反垄断法与竞争

立法体系

《中华人民共和国反垄断法》（“《反垄断法》”）是中国反垄断法律制度的核心和基础，提供了总体监管框架，并概述了有关适用范围、禁止的垄断行为和相关处罚的主要规则。《反垄断法》于2008年开始实施，并于2022年6月22日进行了修正。

2022年的修正回应了为执法机关和企业提供更明确指引及加大对垄断行为执法力度的呼声，顺应当前的经济发展态势，主要的修改包括：

• 更加关注利用数据和算法、技术、资本优势及平台规则等从事的垄断行为；
• 增加禁止轴幅协议，并建立相关认定规则；
• 为纵向垄断协议引入“安全港”规则；
• 显著加大处罚力度。

继《反垄断法》修正后，2023年中国还发布了五部配套法规，分别侧重于禁止垄断协议、预防滥用市场支配地位、完善经营者集中申报制度、打击滥用行政权力(行政垄断)和解决知识产权垄断问题。

此外，中国执法机关还制定了针对汽车、平台经济、原料药(API)等行业的相关指南和细化规则。

执法机关

公共领域执法。2018年之前，中国的反垄断执法由国务院反垄断委员会(SCAC)领导，并通过三家独立的执法机关共同进行。2018年机构改革后，公共领域的行政执法权并入国家市场监督管理总局(SAMR)（“市场监管总局”）。

为加强反垄断执法力度，市场监管总局可授权省级市场监管部门(即地方市场监督管理局)查处其行政区域内的垄断协议、滥用市场支配地位和行政垄断。经营者集中申报审查则开展委托试点，由北京、上海、广东、重庆和陕西五地市场监督管理局对选定的简易程序案件协助审查。

私人领域救济。近年来，受垄断行为损害的企业利用反垄断诉讼进行自我保护的意识逐渐增强。根据2024年6月24日公布的司法解释，一审民事垄断案件由最高人民法院指定的知识产权法院或中级人民法院审理。

在属地管辖权方面，反垄断民事纠纷需对应参照侵权纠纷、合同纠纷等适用的通用规则，主要涉及侵权行为发生地、结果发生地、合同订立或履行地以及被告居住地的法院。

垄断行为

《反垄断法》主要规制的垄断行为包括垄断协议、滥用市场支配地位以及具有或可能具有排除或限制竞争效果的经营者集中。

此外，《反垄断法》也涵盖行政垄断，并建立了行政机构或其授权机构政策发布前的公平竞争审查制度。企业也可以借助《反垄断法》来应对政府的反竞争行为。

1) 垄断协议
原则上，《反垄断法》禁止竞争对手之间的横向垄断协议，包括：

1. 固定或变更价格；
2. 限制产量或销量；
3. 分割市场；
4. 限制新技术或新产品；
5. 联合抵制交易。

《反垄断法》也规定了两种典型的纵向垄断协议：固定转售价格；以及限定最低转售价格，也被称为转售价格维持(RPM)。企业可以通过证明不具有排除、限制竞争的效果来就可能的转售价格维持行为进行抗辩。

《反垄断法》还涵盖了非价格纵向垄断协议，如地域和客户限制，但到目前为止，尚未有仅查处非价格纵向垄断协议的先例。为禁止非价格纵向垄断协议，执法机关应证明其具有排除、限制竞争的效果。

此外，《反垄断法》还引入了“安全港”规则。如果被调查企业的市场份额低于一定的门槛，且符合执法机关规定的其他条件，则不予禁止。但上述适用“安全港”规则的市场份额门槛和其他条件尚未规定，仍有待澄清。

同时，《反垄断法》还禁止组织其他企业达成垄断协议或者为其他企业达成垄断协议提供实质性帮助，增加了对于轴辐协议的规制。轴辐协议同时涉及纵向和横向关系，典型的情景是通过供应商与多名经销商分别制定价格，从而形成统一的定价。此类行为受到的处罚将参照达成或实施垄断协议的处罚规则。

2) 滥用市场支配地位
滥用市场支配地位的前提是先拥有市场支配地位。《反垄断法》总结了认定市场支配地位的因素，包括相关市场的份额、控制销售市场或者原材料采购市场的能力、财务和技术条件、其他企业的依赖程度和进入相关市场的难易程度。市场份额是最直观的因素，《反垄断法》规定了基于一定市场份额推定支配地位的相关规则。

典型的滥用行为包括：

• 以不公平的高价销售商品，或以不公平地低价购买商品；
• 以低于成本的价格销售商品；
• 拒绝交易；
• 限定交易/排他性交易；
• 搭售或者附加不合理条件；和
• 差别待遇。

3) 经营者集中申报
根据《反垄断法》，如果一项经营者集中交易达到相应的营业额门槛，则需在交割前进行申报。

具体而言，收购股权或资产、新建合营企业，以及通过合同或其他方式获得控制权均可能构成上述经营者集中，并受到规制。上述营业额门槛主要考虑上一财年参与集中的企业的合计及各自的集团营业额，具体如下：

• 参与集中的所有企业全球营业额合计超过120亿元人民币，并且至少两家企业在中国境内的营业额超过8亿元人民币；或
• 参与集中的所有企业中国境内营业额合计超过40亿元人民币，并且至少两家企业在中国境内的营业额超过8亿元人民币。

一项经营者集中交易即使低于上述营业额门槛，但被认为具有或可能具有排除、限制竞争的效果，中国执法机关仍可要求交易各方进行申报。

行政处罚

如一家企业被认定违反《反垄断法》，执法机关将命令其停止违法行为，并可能没收非法所得。同时，企业及其责任人可能将面临巨额的罚款，包括：

• 就垄断协议、滥用市场支配地位和违法集中，企业最高可被处以其上一财年营业额10%的罚款；
• 个人最高可被处以100万元人民币的罚款，如妨碍调查的，还可能被追究刑事责任；和
• 情节特别严重的，上述罚款数额还可能被上调至原先的五倍。

对于部分的横向垄断协议、纵向垄断协议和滥用市场支配地位行为，中国还建立了承诺制度。根据承诺制度，企业如果承诺采取具体措施消除其行为的后果，且所有这些承诺都得到履行，执法机关可以中止或终止调查。

中国反垄断法制度不断发展进步，与市场公平竞争的需求相适应。对于企业而言，至关重要的是将《反垄断法》作为战略武器来维护自身权益，并创造商业价值。

植德律师事务所
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以批判视角审视印尼对反垄断违法行为的评估

印尼规管垄断行为的主要法律是《1999年关于禁止垄断行为和不公平商业竞争的第5号法律》(经《2022年关于创造就业机会的第2号替代法律的政府条例》修订，此条例已获通过成为2023年第6号法律)，此法常被称为印尼反垄断法(IAL)。

反垄断法于1998年印尼遭遇货币危机后不久颁布，其纳入了德国反垄断法的要素以及联合国贸易和发展会议(UNCTAD)发布的国际公认标准。

反垄断法的主要条款包括：禁止限制竞争的协议或行动和不公平商业行为，如卡特尔、封闭式协议、纵向整合和滥用支配地位等，以及合并管制。

为反垄断监管之目的，反垄断法》授权成立商业竞争监督委员会(Komisi Pengawas Persaingan Usaha，简称KPPU)，直接对印尼总统负责。KPPU被赋予广泛的权力，通过调查和对被认定存在反竞争行为的公司处以罚款和/或其他形式的处罚来监督商业竞争和开展执法。

由于仓促颁布，反垄断法被批评未能充分适应印尼快速发展的经济格局并解决纷繁复杂的反垄断问题。为填补监管空白，KPPU不时偶尔会发布相关条例和指南，但其在印尼法律体系中的法律地位受到从业者的质疑。尽管如此，这些条例和指南却为企业普遍接受并用于指导日常运营。

本文重点介绍了KPPU几个具有里程碑意义的执法案件，并聚焦KPPU对封闭式协议和卡特尔的看法和解释，特别是它在这些案件中如何填补监管空白。本文还简要讨论了反垄断法下的合并管制规则——事后通知规定，最后介绍政府修正反垄断法的最新进展。

KPPU的里程碑式案件

封闭式协议。依据反垄断法第15条，不得签署排他性协议、搭售协议和纵向折扣协议等阻止其他方开展类似交易的协议。

在2006年一起涉及印尼最大水泥生产商之一的著名案件中，KPPU认定该水泥生产商成立分销商联合体违反了反垄断法。该水泥生产商通过该联合体限制分销商销售其他生产商的产品，并将分销商的销售范围局限在指定的客户和地区。

KPPU认定，这一行为违反了反垄断法第15条第1款规定，该条款明确禁止企业强迫或限制其买家向某些当事方和/或地点销售货物，或禁止他们向某些当事方和/或地点分销货物。

该家水泥生产商上诉至最高法院，但印尼最高法院驳回了上诉，维持了KPPU有关该水泥生产商违反反垄断法第15条第1款条的决定。

虽然反垄断法第15条遵循本身违法原则，不要求分析封闭式协议的影响，KPPU在水泥案件中也确实没有进行影响分析。但许多从业者认为KPPU评估协议对市场的影响(合理规则)以进行客观分析十分必要。

尤其是在涉及多个分销商的情况下，因为在此情况下，独家分销协议某种程度上具备商业合理性，比如此举可以避免在分销商层面的品牌内竞争。一些专家也支持这一观点，并补充称，独家分销协议可以带来分销确定性，降低成本，最终提高效率。

KPPU注意到了业界的担忧，转而采用合理规则，发布了《KPPU 2011年第5号条例》下有关封闭式协议的指南。KPPU在指南中表示合理规则更适合反垄断法第15条下的封闭式协议案件。

卡特尔
反垄断法第11条和KPPU发布的实施条例规定了针对卡特尔的一般规则，包括：

1. 价格垄断(反垄断法第5条)；
2. 市场分割 (反垄断法第9条)；
3. 联合抵制(反垄断法第10条)；

价格垄断（也称为核心卡特尔）和联合抵制均归于“本身违法规则”原则的范畴。事实上，卡特尔一直是KPPU最“积极调查的案件”类型之一，2003年至2023年期间，KPPU的数据库中记录了20多起卡特尔案件。

鉴于反垄断法的严格要求，如何证实卡特尔存在一直是KPPU面临的挑战。反垄断法要求KPPU只能依赖直接证据。然而，在2017年一起具有里程碑意义的案件中，KPPU坚称，各方通过高层员工会议所作的与价格平行相关的的沟通以及与之相关的一致性行为应被视作价格垄断的确凿证据。

尽管面临质疑，但KPPU坚持其立场，并根据间接证据认定涉案公司存在价格垄断行为。最高法院支持了KPPU的决定，该案件也因此成为印尼法院接纳间接证据的首批案件之一。

此后，在处理包括卡特尔案件在内的竞争性案件时，KPPU通过其发布的条例继续承认间接证据的可采性，无论是经济性证据(使用定量和/或定性数据处理方法支持的经济假设)还是通信证据(附带或未附带会议或通信实质内容说明的会议或通信)。

这引发了从业者和学者的不同反应，他们认为依赖间接证据可能会引发严峻挑战。比如，市场上的价格平行模式可能因纯粹的商业竞争而自然出现，并非源于故意的价格垄断协议。

为避免潜在的法律和财务问题，企业应谨慎开展活动，在与其他企业进行沟通之前(包括协会会议甚至非正式互动)寻求当地律师的建议。

合并管控

与许多其他司法管辖区不同，印尼规定了强制性的合并后通知要求，该要求也适用于离岸合并和资产转让，包括土地和工厂等有形资产及知识产权和消费者数据等无形资产的转让。

仅在逐步满足特定条件后，才会触发合并后通知义务，这些条件包括：合并涉及非关联方，导致控制权变更，在印尼的资产和/或销售额超过门槛，以及所有交易方均在印尼有资产和/或销售业务。

涉及合并的企业须在合并生效之日起30个工作日内向KPPU提交通知。如未能在截止日期前完成这一要求，可能会面临巨额罚款。因此，聘请当地律师来有效应对合并后通知这一强制性要求对企业而言非常必要。

最新反垄断法案

目前一项新的反垄断法案正处于议会审查阶段。该法案引入了合并前备案制度，将取代现行反垄断法。该法案的颁布时间表仍不确定，但各方应密切关注可能影响当前交易的潜在变动。

法案将强化合并前的反竞争行为监管，市场担忧这可能造成合并程序延迟，影响目标公司的估值。

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日本对外国关联公司的反垄断执法情况

日本现行的竞争(反垄断)法是《禁止私人垄断和维护公平交易法》，通常被简称为反垄断法。但在几十年的实施过程中，其反垄断功能并没有得到充分发挥，可谓“名不符实”。尽管如此，《反垄断法》自1947年颁布以来，日本公平贸易委员会(JFTC)还是积累了广泛的执法经验，包括针对外国关联公司的执法经验。

《反垄断法》涉及的监管类型

《反垄断法》主要涉及以下几大类监管。

(1) “不合理交易限制”，指的是禁止横向贸易限制，包括操纵投标和具有垄断集团性质的严重的卡特尔行为。违者将被追究以下法律责任：(a)对自然人和公司处以相应的刑事处罚(监禁和罚金)；(b)制止令；和/或(c)处以销售收入10%的行政罚款(即额外罚款支付令)。违规者还会面临受害者提起的民事诉讼。

(2) 企业合并监管(或合并申报)，这要求企业在开展任何超过一定规模的股票收购、合并、公司拆分或业务转让之前，向日本公平贸易委员会书面报备，并且在最长30天的等待期结束之前，不能进行交割。如果日本公平贸易委员会未能在30天内完成审查，可以启动为期90天的第二次审查。

(3) “私人垄断”和“不公平交易行为”(不包括滥用相对优势地位)，它们属于被管制的纵向贸易限制。请注意，仅私人垄断行为才会受到刑事和行政处罚，但法律上构成私人垄断的要素和不公平交易行为的要素大部份重叠。对这两种类型的监管范围包括排他行为、控制分销过程和掠夺性定价行为。违者也可能被受害者提起民事诉讼。

(4) “滥用相对优势地位”条款限制纵向交易对手之间的剥削，旨在保护弱势公司。该条款不仅适用于市场份额较高的公司(如享有主导地位的公司)，也适用于相对交易对手而言处在优势地位的公司。日本的分包法（《下請法》）和自由职业保护法（《フリーランス保護法》）也涵盖了对“滥用相对优势地位”的监管与执行。

执法特点

与美国或欧盟通过法院判例积累而逐步发展起来的反垄断理论相比，日本的法院判例仍然不足以构成对《反垄断法》的明确解释。因此，《反垄断法》的适用标准缺乏充分讨论，例如，“本身违法原则（per se illegal）”在日本并不存在。

《反垄断法》是由日本公平贸易委员会负责执行的行政法。因此，日本公平贸易委员会的各项指导方针对于理解《反垄断法》的执行情况发挥极其重要的作用。由于日本反垄断法没有三倍损害赔偿、集体诉讼和损害赔偿推定条款，因此，民事诉讼并不活跃。

尽管法律规定参与不合理交易限制的自然人和公司都可能面临刑事处罚，但自《反垄断法》颁布以来，此类案件仅有约30起。近年来，日本引入了宽大处理制度(类似于美国的特赦制度和欧盟的宽大制度)，对率先自愿向日本公平贸易委员会举告非法活动的人士免除所有罚款和刑事处罚。目前来看，这种宽大处理制度似乎效果不错。

日本宽大处理制度的一项特点是，即使自愿向日本公平贸易委员会举报的人士并非首名举报人(第二名、第三名等)，也有权根据其与日本公平贸易委员会的合作程度，获得一定数额的额外罚款减免。

对于合并申报，日本法律没有“抢跑”规则，但处理不当，企业行为可能被视为不合理的交易限制，或违反等待期规定。对于市场份额高的企业的合并，审查通常无法在30天的等待期内完成，因此惯常做法是，企业在正式申报之前先与日本公平贸易委员会进行协商。日本公平贸易委员会的官员颇懂变通，公司应该采取主动策略。

“滥用相对优势地位”制度在美国并不存在，日本法律的规定也与《欧盟运行条约》第102条不同。需要重点指出的是，自本世纪10年代以来，日本公平贸易委员会已正式停止颁布关于滥用相对优势地位的命令。

取而代之的是被称为“承诺程序”的和解方式。根据此制度，如果公司自愿解决问题，那么日本公平贸易委员会不将公司行为认定为非法活动。日本公平贸易委员会最近公布了一批涉嫌参与非法活动的公司名单。

日本仅承认部分的律师-当事人守密特权。日本公平贸易委员会不赋予当事人保持沉默的权利，也不允许律师在调查审问期间在场。尽管律师在“黎明突袭调查”期间能做的工作有限，但律师的一大作用是代表当事人与日本公平贸易委员会就调查范围进行谈判。

日本公平贸易委员会设有咨询和指导办公室，负责处理企业关于反垄断法的问询。如果公司(包括外国关联公司)在开展任何商业计划时有反垄断法方面的担忧，可在保密的基础上咨询日本公平贸易委员会。此外，公平贸易委员会每年出版的咨询案例汇编(仅有日语版)是一个有效的反垄断法解读指南。

2023年反垄断法执法情况

日本公平贸易委员会公布了2023财年反垄断法的执行情况，具体如下。

日本公平贸易委员会对18家企业发出了四项制止令，成功达成五个和解案件，发出了涉及价格卡特尔、订单调整和不公平交易行为的三项警告，并公布了三项注意或终止调查(两项涉及滥用相对优势地位，一项涉及干扰竞争对手的交易)。

日本公平贸易委员会向16家企业发出了总计2.234亿日元(1088万人民币)的额外行政罚款支付令，规模远低于过往水平。

2023年提交的宽大处理申请达156份，大约为新冠肺炎疫情前的两倍。

立法和指导方针近期动态

《自由职业保护法》。自由职业者往往议价能力较弱，常常被迫在不利的条件下开展业务。《自由职业保护法》是一项专门针对滥用相对优势地位的特别法，计划于2024年11月正式生效。法案内容包括订立书面合同的义务、禁止无故设置长付款周期、对突然签订合同的限制以及育儿考量等。

《绿色指南》。日本公平贸易委员会于2023年制定了《绿色指南》，并于2024年4月进行了更新。《绿色指南》旨在促进减少温室气体排放的努力。对于横向竞争对手之间的合作，该指南解释了何种情况下此等做法属于非法行为，何种情况为合法行为。此等合作行为在过往被视为不合理的交易限制。

《智能手机软件竞争法》。《智能手机软件竞争法》于2024年6月12日颁布，将于2025年12月19日生效。

该法案适用于特定的智能手机软件(移动操作系统、应用商店、浏览器和搜索引擎)和业务规模超过一定门槛的软件。该法案列出了指定运营商不得参与的活动(禁令)，同时规定了他们的义务(合规)。主要禁令和合规要求如下：

(1) 不得阻止其他运营商提供应用商店；

(2) 不得阻止使用其他计费系统；

(3) 默认设置必须能够通过简单的操作进行更改，并且必须在屏幕中显示不同的软件，如浏览器的选项；

(4) 在搜索中，无正当理由，公司自身服务的显示优先级不得高于其竞争对手的服务；

(5) 所获取的数据不得用于提供竞争性服务；和

(6) 不得阻止应用提供商使用操作系统控制的功能，而这些功能的性能与该等供应商相关功能的性能相同。

如发生违规行为，日本公平贸易委员会可以对指定运营商发出制止令，或处以相当于违规商品或服务销售额20%的额外罚款。